sábado, 6 de octubre de 2018

Columna de opinión. Glifosato

Una de las huellas del conflicto armado en Colombia, ha sido la expansión de los cultivos ilícitos en todo el territorio nacional, afectando así la riqueza ecosistémica del país, producto de la variedad de pisos térmicos, su ubicación geográfica y biodiversidad (escenarios ricos en fauna y flora) que han sido arrasados y reemplazados por cultivos ilícitos, cuya extensión devora nuestros recursos naturales. Si bien es cierto, ante esta problemática, el Estado debe actuar promoviendo soluciones; la alternativa que se quiere retomar mediante la aspersión aérea de glifosato (mecanismo prohibido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-080/17), no es la solución adecuada; tanto así, que en sentido contrario, esta opción conlleva más problemas que las soluciones que aporta. Las aspersiones de glifosato, en materia de costo beneficio inclina la balanza hacia los riesgos y costos que genera en mayor medida. 
La estrategia del uso del Glifosato, no es nueva, desde los años 80's se implementaron estas fumigaciones con un porcentaje de éxito nulo, apoyada a nivel internacional en los 90's por el Plan Colombia y actualmente, queriendo ser retomada por el mandatario colombiano. El glifosato como herbicida químico, es una sustancia altamente contaminante, peligrosa y riesgosa que no solo compromete el medio ambiente (las fuentes hídricas y recursos no renovables); sino que también, afecta la salud de las personas por su alto potencial cancerígeno.
El Gobierno Nacional no puede pretender que la lucha antidrogas se gane con estrategias que históricamente han demostrado su ineficacia. Las políticas públicas para afrontar estos asuntos deben tener en cuenta: 
* En materia ambiental, el principio de precaución y el deber del Estado de conservación y desarrollo sostenible (art. 80 CN), las cuales, implican la protección de los recursos naturales; constituidos como parámetros ineludibles en las actuaciones institucionales. 
* La responsabilidad extracontractual causada por el daño ambiental antijurídico (Art.90 CN) es imputable al Estado, por la ejecución de una actuación riesgosa, como lo es la aspersión aérea con glifosato reconocida mediante varias sentencias del Consejo de Estado.  
* Responder al problema de las drogas ilícitas; a través, de medidas inconstitucionales como las aspersiones con glifosato, vulnera el núcleo esencial de los derechos reconocidos en la Constitución Política de 1991, a nivel individual y colectivo. De forma individual, el derecho a la vida (Art. 11 CN) e integridad personal y a la salud (Art.49 CN). A nivel colectivo, la vulneración a la obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación (Art.8 CN) y al goce de un medio ambiente sano (Art. 79 CN). 

miércoles, 3 de octubre de 2018

RELECTURA ESTRUCTURAL DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA: ELEMENTOS CRÍTICOS PARA APLICACIÓN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

El derecho constitucional como límite al poder público y consagración de los derechos fundamentales, es indudablemente un triunfo de la humanidad, ningún avance o gloria significarán algo sin igualdad y libertad para todos, en este orden de ideas las pretensiones reconocidas constitucionalmente deben hacerse efectivas, para lo cual se han establecido diversos mecanismos como las acciones de inconstitucionalidad, de tutela, de cumplimiento, populares y de grupo.
Estas acciones buscarán la efectividad de las disposiciones consagradas en la carta magna, sin embargo, la teoría general y nuestra propia jurisprudencia aceptan que muchas normas no incluidas en el articulado constitucional tengan el reconocimiento como preceptos de tal valor, a este concepto se le ha denominado bloque de constitucionalidad, doctrina que aún está en construcción y la cual puede formularse con mayor rigor hermenéutico (UPRIMNY, R. 2005). De tal suerte que en el presente escrito presentamos nuestra propuesta para una mejor sistematización y aplicación del bloque de constitucionalidad. 

LINK del articulo: 


lunes, 1 de octubre de 2018

COMPETENCIA CONSTITUCIONAL DE LA PROCURADURIA, CASO PETRO.


Un ejercicio para la academia y el derecho (constitucionalización y convencionalidad de un caso disciplinario)

El llamado caso Petro en materia del poder disciplinario de la Procuraduria ha sido uno de los mas sonados y polémicos en la historia de la Nación. La decisión debe analizarse desde el punto de vista jurídico y no apelando a las opiniones políticas, por lo cual cabe preguntarse si el Procurador tiene competencia constitucional para destituir funcionarios de elección popular (I), los alcances del derecho internacional en el caso, es decir control de convencionalidad (II), la procedencia de la acción de tutela contra la decisión, es decir la ocurrencia o no de la via de hecho (III) los cargos de nulidad en la eventual procedencia de acciones administrativas (IV) y la eventual inconstitucionaliad de la ley 734 de 2002 (V).

Enlace comunicado sobre la sanción.
http://www.procuraduria.gov.co/portal/COMUNICADO-DE_PRENSA__9_DE_DICIEMBRE_.news    

domingo, 30 de septiembre de 2018

Recomendacion Michael Sandel sobre la justicia


Justicia (Michael Sandel)




Este profesor de Harvard es una celebridad y su libro un modelo de reflexión sobre la justicia, no solo en el entorno legal, sino como parte de nuestras vidas y de la sociedad que habitamos. Política, religión, moral y nuestro contexto influyen en lo que consideramos justo.

CONFERENCIA DEL PROFESOR SANDEL SOBRE LA JUSTICIA


viernes, 21 de septiembre de 2018

IVA EN LA CANASTA FAMILIAR: UNA MEDIDA INCONSTITUCIONAL.


El actual Ministro de Hacienda del Gobierno Duque, Alberto Carrasquilla, propuso gravar todos los bienes de la canasta familiar con el impuesto sobre el valor agregado (IVA). Este polémico planteamiento es una medida inconstitucional, pues contraviene los mandatos superiores y el respeto por los derechos consagrados en la Carta Política de 1991. Teniendo en cuenta, que en Colombia bajo el marco del Estado Social de Derecho, cimentado sobre la Dignidad Humana, y cuyo fin primordial es el de promover y garantizar el bienestar general de la comunidad, se establecieron los derechos fundamentales de las personas como parámetros que constituyen límites infranqueables. No obstante, estos se estarían violando de acoger tan infame propuesta. 
El Estado colombiano tiene la potestad de imponer impuestos por medio de la rama legislativa, es decir, el Congreso de la República. Siendo este último, el órgano facultado para señalar que bienes están exentos, excluidos o son gravados con impuestos; basados en el principio de libertad de configuración del legislador. Sin embargo, esta facultad no es absoluta pues está condicionada al respeto por los derechos consagrados en la Constitución.
La propuesta del Ministro Carrasquilla (la cual ya había realizado como ministro de esta misma cartera en el Gobierno de Álvaro Uribe Vélez en el año 2006) de llegarse a materializar en una reforma tributaria mediante Ley de la Republica; en cálculos aproximados, tendrá un impacto directo en el consumo de alimentos por parte de los 50 millones de consumidores.
Según el Ministro, los recursos recaudados serían redistribuidos a los hogares más pobres mediante programas sociales, como Familias en Acción o el Sisbén. “En virtud de que hay bienes exentos y excluidos, todos los hogares de Colombia ‘ahorran’ unos dineros que de otra manera le darían al fisco (…) En este panorama tiene toda la lógica decir: por qué no gravo toda la canasta y se los devuelvo a los hogares más pobres”. Lo anterior es una estrategia falaz; pues en apariencia busca que los fondos recaudados beneficien a los más pobres mediante subsidios o programas como Familias en Acción. Sin embargo, estos recursos no son destinados a los programas de forma transparente; por el contrario, terminan desviándose a manos de terceros. Asimismo, no resulta coherente gravar los bienes y servicios que son medio de subsistencia de la población más vulnerable y en condiciones de pobreza; si el objetivo es que el dinero recaudado se destine a programas de asistencia social, ¿Por qué no optar por aplicar Impuestos a la Renta en los estratos más altos? Esta alternativa es apoyada por la OCDE, quien recomienda para luchar contra la elevada evasión de impuestos en el país, subir el impuesto de renta a las personas.
Para realizar el análisis de esta medida, hay que señalar que los impuestos indirectos como el IVA, no tienen en cuenta la capacidad de pago del contribuyente y se aplican por igual a toda la población. El Estado opta por aplicarlos, pues resulta más cómodo obtener recaudación de esta manera; es decir, su aplicación general a todos los consumidores hace que el cobro de los mismos tenga mayor efectividad y alcance.
En este caso el fenómeno de Inconstitucionalidad, no deriva propiamente del tributo, sino que, deviene de la base gravable del mismo: La canasta Familiar, la misma, hace referencia al conjunto de bienes y servicios que son adquiridos de forma habitual, para su sostenimiento, por una familia “típica” en cuanto a su composición (número de integrantes) y con unas condiciones económicas medias. Este conjunto se compone de artículos y servicios relacionados con alimentación, salud, educación, vestuario, transporte, esparcimiento y otros”.
La generalización de gravar con IVA todos los bienes de la canasta familiar, implica una violación a los postulados de la Constitución de 1991, caso que ya fue analizado por parte de La Corte Constitucional; pues con anterioridad, se intentó aplicar esta misma medida y fue declarada inexequible por esta misma corporación; la cual indico que se vulnera la constitución:
“Cuando se extiende la base del IVA para gravar bienes y servicios, que antes habían sido excluidos para promover la igualdad real y efectiva (art. 13 de la C.P.) en un Estado Social de Derecho (art. 1° de la C.P.), el legislador tributario vulnera los principios de progresividad y equidad que rigen el sistema tributario (art. 363 de la C.P. y art. 95-9 de la C.P.), interpretados en consonancia con el derecho fundamental al mínimo vital (arts. 1° y 13 de la C.P. en concordancia con el artículo 334 C.P.), si (i) de manera indiscriminada, sin el mínimo de deliberación pública en el seno del Congreso exigido por el respeto al principio de no tributación sin representación, se modifica un sistema tributario, (ii) con graves falencias tanto en el lado de los ingresos provenientes de tributos con diseño progresivo como (iii) en el lado del gasto encaminado a cumplir fines redistributivos, (iv) mediante la ampliación de la base del IVA a todos los bienes y servicios de primera necesidad (v) de los cuales depende ineludiblemente el goce efectivo del derecho al mínimo vital de un amplio sector de la población del país, dadas las insuficiencias de la red de protección social” ( Corte Constitucional, Sentencia C-776/2003). Resaltado fuera del texto original

De esta forma, gravar con IVA todos los bienes que hacen parte del sustento diario de miles de colombianos, genera una violación de los derechos de los sectores sociales y económicos más desprotegidos y marginados; personas que por sus condiciones deberían ser considerados de especial amparo, y a quienes se les vulnera su derecho a la Dignidad Humana, al no tomar en consideración sus dimensiones como persona y los elementos que requieren para su pleno desarrollo. En sintonía, el legislador y los altos funcionarios del Gobierno, como el Ministro de Hacienda deben ser conscientes y coherentes con el contexto nacional y la realidad en que se aplican las leyes.
De igual forma, el planteamiento se encuentra en contradicción con los principios de Equidad y Progresividad en materia de impuestos. En tratándose de Equidad, se ignora esta, al no ponderar en la aplicación del gravamen, la distribución de las cargas y beneficios a los sujetos pasivos del impuesto, produciendo una carga excesiva en cabeza de población con condiciones de vulnerabilidad. Asimismo, el principio de progresividad es pasado por alto; al no contemplar que quien tiene más capacidad de pago es quien debe responder con mayor carga tributaria, empero, en este caso se equiparan las condiciones sociales y económicas de personas cuyo ingreso es distinto en la adquisición de bienes y servicios de primera necesidad afectando el pleno ejercicio de sus derechos. Aunado a lo anterior, se quebranta el mínimo vital de las personas, pues su ámbito de protección constitucional le ampara de las medidas tendientes a reducir las condiciones de vida digna y el derecho a la integridad personal.
En síntesis, un Estado coherente con la función social del mismo y respetuoso de la Dignidad Humana, no puede ignorar las condiciones sociales y el entorno en que aplicara determinadas leyes, eso hace concluir, además de la inconstitucionalidad, la falta de legitimidad de estas propuestas. Por último, la protección de los Derechos Fundamentales de todas las personas, son pilares básicos orientados a la promoción del bienestar común y la Dignidad Humana, elementos que carecen de sentido si se imponen estrategias como gravar con IVA a todos los bienes y servicios de la canasta familiar, tendientes a la vulneración de los derechos de las personas que conviven bajo la tutela del Estado Colombiano.



martes, 11 de septiembre de 2018

RESUMEN ENCABEZADO SENTENCIA No. T-425/95


Sentencia No. T-425/95 

PRINCIPIO DE LA UNIDAD CONSTITUCIONAL-Colisión entre normas constitucionales

Las colisiones entre normas jurídicas de igual jerarquía constitucional deben solucionarse de forma que se logre la óptima eficacia de las mismas. El principio de la unidad constitucional exige la interpretación de la Constitución como un todo armónico y coherente, al cual se opone una interpretación aislada o contradictoria de las disposiciones que la integran.

PRINCIPIO DE ARMONIZACION-Colisión entre derechos constitucionales

El ejercicio de los derechos plantea conflictos cuya solución hace necesaria la armonización concreta de las normas constitucionales enfrentadas. El principio de armonización concreta impide que se busque la efectividad de un derecho mediante el sacrificio o restricción de otro. De conformidad con este principio, el intérprete debe resolver las colisiones entre bienes jurídicos, de forma que se maximice la efectividad de cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe, por lo tanto, resolverse mediante una ponderación superficial o una prelación abstracta de uno de los bienes jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige tener en cuenta los diversos bienes e intereses en juego y propender su armonización en la situación concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre otra. El principio de armonización concreta implica la mutua delimitación de los bienes contrapuestos, mediante la concordancia práctica de las respectivas normas constitucionales, de modo que se asegure su máxima efectividad.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Límites al ejercicio de los derechos

En este proceso de armonización concreta de los derechos, el principio de proporcionalidad, que se deduce del deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, juega un papel crucial. Los límites trazados al ejercicio de los derechos, en el caso concreto, deben ser proporcionales, esto es, no deben ir más allá de lo indispensable para permitir la máxima efectividad de los derechos en pugna. La proporcionalidad se refiere entonces a la comparación de dos variables relativas, cuyos alcances se precisan en la situación concreta, y no a la ponderación entre una variable constante o absoluta, y otras que no lo son. La delimitación proporcional de los bienes jurídicos en conflicto, mediante su armonización en la situación concreta, se hace necesaria cuando se toma en serio la finalidad social del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y se pretende impedir que, por la vía de la restricción injustificada de los derechos, termine por socavarse el contenido de uno o varios de ellos.

PRINCIPIO DE PONDERACION-Colisión entre derechos constitucionales

En el caso de colisión entre derechos constitucionales, corresponde al juez llevar a cabo la respectiva ponderación. Mediante ésta, se busca un equilibrio práctico entre las necesidades de los titulares de los derechos enfrentados. La consagración positiva del deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, elevó a rango constitucional la auto-contención de la persona en el ejercicio de sus derechos. La eficacia constitucional de este deber, en consecuencia, exige de los sujetos jurídicos un ejercicio responsable, razonable y reflexivo de sus derechos, atendiendo a los derechos y necesidades de las demás y de la colectividad.

LIBERTAD DE EMPRESA-Límites/ESTABLECIMIENTO COMERCIAL-Cercanía a estación de gasolina

Si se toma en cuenta la cercanía del establecimiento comercial con la estación de gasolina, la venta de licor y cigarrillos para ser consumidos en el lugar, y el interés de la demandada en mantener su clientela, el ejercicio que ésta hace de sus derechos constitucionales no está exento de efectos hacia terceros. La actividad empresarial de la demandada genera un riesgo claro e inminente que amenaza no sólo el derecho a la vida del demandante, sino también otros bienes y derechos suyos, así como los de los demás miembros de la colectividad. El derecho a la libertad de empresa de la demandada, colisiona con el derecho a la vida, a la libertad de empresa y a la propiedad del demandante. En el ejercicio de su derecho a la libertad de empresa, la demandada genera un riesgo difuso e incontrolable, que traslada a su vecino y a la colectividad, consistente en suministrar bebidas alcohólicas y cigarrillos que son consumidos, sin las debidas precauciones, en un lugar cercano al depósito de combustibles, aledaño. Justamente, por la carencia de instalaciones adecuadas y las costumbres de su clientela. 

DERECHO A LA VIDA-Explosión de tanques de gasolina

El riesgo de que se produzca una explosión de los tanques de gasolina - lo cual es altamente probable -,  y se vulneren los derechos a la vida, a la propiedad o a la empresa del demandante, de vecinos del sector e, incluso, de la misma demandada, es mayor que la posibilidad de una reducción de su clientela como consecuencia de la prohibición de consumir el licor y los cigarrillos en el lugar, dada la vecindad con la estación de gasolina y la existencia de las mencionadas prácticas. De conformidad con el principio de armonización concreta, se observa que  el derecho a la libertad de empresa - que de suyo tiene una función social y supone responsabilidades -, debe soportar una limitación, con miras a eliminar el riesgo que, para los derechos del actor y de otras personas, genera su ejercicio en las actuales circunstancias.

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Afectación del interés de la comunidad/INTERES COLECTIVO-Explosión de tanques de gasolina

La generación y transferencia del riesgo de vender licor y cigarrillos con miras a su consumo inmediato al lado de una estación de gasolina, y la negativa a adoptar medidas razonables para controlarlo, constituyen una conducta que afecta grave y directamente el interés colectivo y que, por lo tanto, justifica la interposición de la acción de tutela en contra del particular responsable de dicha situación. 

INDEFENSION/AUTORIDAD DE POLICIA-Ineficiencia

La inactividad de las autoridades administrativas de policía, consistente en no controlar el expendio y consumo de licor y cigarrillos en la vecindad de una estación de gasolina, pese al riesgo objetivo que esta situación representa para la seguridad y salubridad públicas, coloca al demandante en una situación de indefensión.

NULIDAD PROCESAL POR FALTA DE NOTIFICACION-Saneamiento

No obstante, la mencionada nulidad quedó saneada mediante la intervención oportuna en el proceso de la parte afectada. La señora interpuso recurso de apelación contra el fallo condenatorio de primera instancia, logrando su revocatoria en segunda instancia, razón por la cual no puede afirmarse que sus derechos constitucionales hayan sido vulnerados. Es evidente que la nulidad procesal por falta de notificación quedó saneada por la propia actuación de la demandada, por lo que no se justifica la declaratoria de nulidad del trámite de tutela en sede de revisión.



lunes, 10 de septiembre de 2018

PALABRAS DE PETER HÄBERLE SOBRE LA PARTICIPACIÓN EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO

Peter HÄBERLE, que los tribunales constitucionales deberían vigilar la "participación justa" de los diferentes grupos en las interpretaciones constitucionales, de tal manera que su decisión tenga en consideración interpretativamente tanto los intereses de las partes en un proceso determinado, como, y especialmente, los "no participantes", esto es "los intereses no representados y no representables". Asimismo, en situaciones de división profunda en el seno de la opinión pública corresponde también a los tribunales constitucionales "velar por que no se pierda el mínimo irrenunciable de función integradora de la Constitución".