LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE LIBRE COMPETENCIA EN LA CORTE CONSTITUCIONAL. POR DIEGO HIGUERA Y PEDRO SANCHEZ

 

5. Análisis jurisprudencial sobre la política pública de libre competencia económica

 

Para el presente análisis se hace uso de la metodología planteada López (2009), sobre la construcción de líneas jurisprudenciales. En cuanto a i) un problema jurídico, ii) la clasificación tipológica de las sentencias que hacen parte de la línea y iii) la realización de una gráfica de línea.

 

Para la elaboración de la línea jurisprudencial, se establecieron tres criterios en la selección de las sentencias que la componen: i) que los cargos y la norma acusada tengan una relación directa con la política pública de libre competencia, ii) que la Corte Constitucional en su evitar dictan y ratio deciden di desarrolle con plena suficiencia y relevancia los componentes fáctico y jurídico del derecho a la libre competencia, y iii) que en las decisiones jurisdiccionales se establezcan estándares claros y específicos en relación con la materia de estudio.

 

La búsqueda de las sentencias se realizó a través de la base de datos de la Corte Constitucional de Colombia. Se identificaron en total 97 sentencias, seleccionando los 11 pronunciamientos con mayor relevancia, los cuales componen la presente línea jurisprudencial, descartando los fallos sin relación directa, aquellos con poca relevancia o reiterativos y los pronunciamientos de tutela, con ocasión de la naturaleza colectiva del derecho analizado.

 

5.1. Problema Jurídico

 

Se ha planteado el siguiente problema jurídico:

 

¿La Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado y garantizado en su jurisprudencia la política pública de libre competencia?

 

5.2. Clasificación de las sentencias hito

 

Sentencia	Tipología	Descripción
C-535/97	Fundadora	Primera sentencia de la Corte que desarrolla la política pública de libre competencia de manera específica. Con ella se establece una pauta inicial de este derecho.
C-183/98	Consolidadora	Se aplica un test de nivel intermedio para determinar la constitucionalidad de la norma acusada, declarándola condicionalmente exequible por afectar la libre competencia económica.
C-616/01	Re orientador	Redirecciona su postura sobre el rol y participación constitucional en la política de libre competencia, indicando que le corresponde el control y la prevención de los actos contrarios a la libre competencia a las diferentes entidades estatales, según su competencia.
C-815/01	Re orientador	Retoma la posición activa sobre la intervención constitucional de la política pública de libre competencia emitiendo un fallo de asequibilidad condicionada en el que se exhorta al Congreso de la República y autoridades administrativas competentes a regular la participación y concentración accionaria del caso concreto.
C-992/06	Consolidadora	Da continuidad a lo desarrollado en los pronunciamientos anteriores y se aplican por primera vez los estándares establecidos por la Corte en relación con la justificación de las limitaciones a la libre competencia.
C-1125/08	Consolidadora	Existen elementos que fortalecen la línea jurisprudencial de la política pública de libre competencia entre ellos, la enunciación de unas garantías básicas, la aplicación de un juicio de igualdad y la resolución de un fallo de carácter integrador.
C-228/10	Consolidadora	Establece el núcleo esencial del derecho a la libre competencia y determina su naturaleza relacional. Enuncia como un elemento de la política pública la prevención y sanción del abuso de la posición dominante, refiriendo una serie de controles e instrumentos de intervención de esta conducta.
C-978/10	Consolidadora	Realiza un análisis oportuno sobre la política pública de libre competencia en materia de salud y su relación con la libre concurrencia y las actividades monopolísticas. La Corte toma un papel activo en la protección de la libre competencia.
C-766/13	Re orientador	La Corte analiza las disposiciones acusadas no sólo a la luz de los cargos expuestos por el demandante, de igual forma indica que hay una afectación al principio de libre competencia en materia tributaria realizando de esta manera un análisis extra patita, con lo cual el rol de la Corte se torna protagónico y proactivo frente a esta política pública.
C-620/16	Consolidadora	Se aplica un test débil de constitucionalidad encontrando la medida analiza como adecuada y ajustada a un fin legítimo. Indica la existencia de un complemento armónico entre la política la política pública de libre competencia y aquella sobre el acceso al nivel más alto posible de salud.
C-032/17	Arquimédica	Se desarrolla el contenido normativo de la política pública de libre competencia en Colombia y reitera los estándares constitucionales establecidos para la revisión de los casos relacionados con este derecho.

5.3. Niveles de la línea jurisprudencial

 

Nivel 1 – Sentencia C-535de 1997. En la sentencia C-535/97, el actor demandó la inconstitucionalidad de la Ley 256 de 1996 "por la cual se dictan normas sobre competencia desleal", por considerarla violatoria de los artículos 78, 158 y 333 de la Carta Constitucional de Colombia. Su argumentación advierte que la ley al establecer una limitación, de manera ilegítima afecta la libertad económica y la libre competencia. Según el accionante tal límite se encuentra propiamente en las realidades y factores de tipo puramente económico, entendiendo que es errónea la apreciación de que las cláusulas de exclusividad tienen por objeto impedir el ingreso de nuevos competidores y productos al mercado, en detrimento de la libre competencia y del bienestar de los consumidores, los cuales se ven privados de la oportunidad de acceder a una mayor cantidad de bienes y servicios.

 

La Corte al analizar la constitucionalidad del artículo 19 “pactos desleales de exclusividad”, concluye que la norma acusada es exequible comoquiera que estimula la libre competencia económica. Indica que la cláusula de exclusividad pactada en los contratos de suministro puede establecer barrera de entrada a los competidores y a los demás agentes económicos. Por lo que no es desproporcionado que la ley excluya una modalidad contractual que puede constituirse en la génesis de un poder monopólico.

 

Nivel 2 – Sentencia C-183 de 1998. En este nivel se analiza la sentencia C-183/98. En ella se demanda la inconstitucionalidad del artículo 476 (parcial) del Decreto 624 de 1989, "por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales", por considerarlo violatorio de los artículos 2, 4, 13, 40, 58, 83, 95-9, 123, 333, 338 y 363 de la Constitución Política.

 

La demandante indica que la exclusión de las entidades fiduciarias del beneficio fiscal de exención al impuesto de ventas que hacen las normas demandadas, resulta inconstitucional por violación del principio de igualdad en materia tributaria y de la libre competencia, por cuanto dicha omisión no encuentra razonabilidad o proporcionalidad alguna.

 

La Corte refiere que la norma fiscal que, dentro de un determinado mercado, grava el ingreso de un operador y simultáneamente deja de gravar sin razón válida aparente el mismo tipo de ingreso de su competidor, genera una ventaja que reduce notoriamente las posibilidades de emular en cantidad, calidad y precio, hasta el punto de que la intervención unilateral del Estado pueda objetivamente calificarse como arbitraria, inaceptable o no soportable.

 

Por lo tanto, en la aplicación de un test intermedio de constitucionalidad la Corte determina, mediante una sentencia integradora, condicionalmente exequible el entonces numeral 11 del artículo 476 del Estatuto Tributario, entiendo que la exención del Impuesto al Valor Agregado (IVA) allí contemplada se hace extensiva a las comisiones que cobren las sociedades fiduciarias cuando ejecuten operaciones similares a las sociedades comisionistas de bolsa, vale decir, las de asesoría financiera, administración de valores y procesos de titularización de activos, ya que de no resultar así se generaría una violación grave e ilegítima de la libre competencia en virtud de la existencia de un trato tributario diferenciado entre las sociedades fiduciarias y las sociedades comisionistas de bolsa.

 

Nivel 3 – Sentencia C-616 de 2001. El accionante en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad demandó la inexequibilidad de algunos apartes contenidos en los artículos 156, 177, 179, 181 y 183 de la Ley 100 de 1993. Considera que las disposiciones acusadas son violatorias de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política de Colombia. Manifiesta que, con la facultad otorgada a las Entidades Promotoras de Salud (EPS), para prestar directamente el servicio de salud por medio de sus Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), se limita la libre competencia y permite que las EPS tomen una posición dominante, controlando íntegramente el mercado de los servicios de salud y privilegiando a sus propias IPS.

 

En el análisis de constitucionalidad argumenta la Corte que la Constitución Política permite que particulares concurran con el Estado a prestar el servicio público de salud. En este escenario debe existir la libre competencia y el Estado debe velar porque no se presente obstáculos o limitaciones a la concurrencia de los sujetos económicos por la conquista del mercado, evitando y controlando todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia; y sí estas existen deben ser iguales para todas las personas naturales o jurídicas que tengan la capacidad de prestar el servicio. Es por ello que entiende la libre competencia como un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, que orientan sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios.

 

Finalmente, la Corte declara exequible la disposición acusada por cuanto la ley permite que los agentes privados que decidan participar escojan la modalidad de organización que estimen más adecuada para la prestación eficiente del servicio, imponiendo la necesidad de que en todo caso exista diferenciación y autonomía entre EPS y IPS, pero sin limitar la posibilidad de que las EPS presten el servicio a través de sus propias IPS. Por lo tanto, en el campo del control y la prevención de los actos contrarios a libre competencia, no existe una deficiencia atribuible a las disposiciones acusadas, ya que las situaciones que puedan presentarse en estas materias, están expresamente prohibidas y quedan sujetas a la imposición de las sanciones por parte del Estado en ejercicio de las competencias administrativas de vigilancia y control que le atribuye la ley para reprimir las prácticas restrictivas de la competencia y los actos de competencia desleal.

 

Nivel 4 – Sentencia C-815 de 2001. Se estudia una demanda de inconstitucionalidad contra el literal b) del artículo 11 de la Ley 555 de 2000. Estima el actor que la disposición acusada es violatoria de los artículos 13, 75 y 333 de la Constitución Política de Colombia.

 

Para el demandante, el legislador adoptó medidas discriminatorias contra los concesionarios de telefonía móvil celular y los operadores nacionales de trunking, en cuanto prohíbe su participación en el proceso de licitación de Servicios de Comunicación Personal (PCS), así como, en la obtención de concesiones y en la posibilidad de ser accionistas de los concesionarios de PCS. Alega que esta discriminación afecta el derecho a la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro electromagnético, y el derecho a la libre competencia económica.

 

En su estudio de constitucionalidad la Corte entiende que la libre competencia económica, es derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 constitucional), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real y libre, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo.

 

Continua su argumentación indicando que la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado.

Concluye la Corte en esta providencia que la limitación impuesta en la norma acusada, no vulnera el derecho a la libre competencia, toda vez que la Ley 555 de 2000, está cumpliendo un mandato constitucional mediante el cual se impone al legislador, la obligación de garantizar el acceso democrático al espectro electromagnético con la finalidad de evitar las prácticas monopolísticas en su uso (artículo 75 constitucional). Por lo tanto, la norma demandada no es desproporcionada o irrazonable ya que está eliminando la posibilidad a los operadores de Canal de Mensajes de Tráfico (TMC) y trunking de competir en el sector de la telecomunicación móvil, toda vez que ya tienen acceso al espectro, por el contrario, promueve el acceso a otros operadores con el objeto de garantizar una competencia suficiente.

 

Sin embargo, la Corte respecto a lo expresado en el inciso 3 del literal b) y el literal c) del artículo 11 de la Ley 555 de 2000, relacionado con la limitación de tres años en la participación accionaria, decidió declararlas condicionalmente exequibles en el entendido de que, el legislador y las demás autoridades dentro de las respectivas órbitas de competencia, regulen el tema de su negociación, la concentración y los demás aspectos materiales pertinentes vencido este plazo, a efectos de impedir que, abierto el mercado accionario, tengan lugar las prácticas monopolísticas y el abuso de la posición dominante.

 

Nivel 5 – Sentencia C-992 de 2006. En esta providencia se demandan apartes literal c) del artículo 4 y el artículo 27 del Decreto-Ley 2344 de 1971 “por el cual se reorganiza el Servicio Aéreo a Territorios Nacionales (SATENA)”, en cuanto a que según el actor permiten que la empresa SATENA: i) reciba donaciones de entidades públicas y  ii) preste el servicio aéreo de transporte con aviones militares, violando los artículos  13 y 333 de la Constitución al conceder privilegios de los que están privadas las demás empresas comerciales que prestan el servicio público de transporte aéreo y alterar la libre competencia entre las mismas.

 

La Corte indica que es posible que se presente una limitación a la libre competencia, siempre y cuando esta (i) se lleve a cabo por ministerio de la ley (art. 334 constitucional), (ii) se respete su núcleo esencial, (iii) obedezcan al principio de solidaridad o algún otro principio o finalidad expresamente señalados en la Constitución, y (iv) respondan a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

 

El Tribunal expresa en su análisis que la libre competencia no cabe entenderla solamente desde la perspectiva de los competidores sino también de los usuarios (dimensión colectiva), es por ello que lo que SATENA garantiza es la prestación de un servicio que de otra manera en función de los imperativos económicos propios de la actividad privada no podría ser prestado, en el sub examine, la obligación que esta empresa tiene es la de asegurar el servicio de transporte aéreo en aquellas zonas en las cuales los demás competidores no pueden prestar por la baja o ninguna rentabilidad.

 

Entiende la Corte que según el artículo 333 superior, la actividad económica y la iniciativa privada son libres, pero dentro de los límites del bien común, lo cual significa, entre otras cosas, que, si se hace necesario suplir necesidades de la colectividad, como en el caso relacionado con los habitantes de las zonas apartadas, puede el Estado, a través de la ley, introducir normas que favorezcan la tarea o actividad de entidades públicas creadas con fines sociales, sin que los competidores privados puedan aspirar a que tales disposiciones les sean aplicables.

 

Finalmente, concluye que las condiciones especiales relativas a la posibilidad de recibir donaciones de entidades públicas y  de prestación del servicio con aviones militares de las disposiciones acusadas específicamente se establecen para facilitar el cumplimiento de la misión  de SATENA acorde con los artículos  2, 13, 334, 337 y 366 de la Constitución Política y no pueden considerarse como una restricción  desproporcionada  que tenga el alcance de obstruir gravemente la libertad económica o restringir irrazonablemente la libre competencia, pues con ellas no se está eliminando el derecho de las demás empresas a participar en el mercado, tampoco se está imponiendo un monopolio en la prestación, ni se está concediendo una posición dominante, por lo que en tal sentido la Corte emite un pronunciamiento de exequibilidad sobre los apartes de la norma acusada en lo pertinente.

 

Nivel 6 – Sentencia C-1125 de 2008. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad los actores demandaron la inexequibilidad del parágrafo del artículo 3 de la Ley 1148 de 2007 “por medio de la cual se modifican las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, pues estiman que este precepto vulnera los artículos constitucionales 13 (derecho a la igualdad), 25 (derecho al trabajo) y 333 (derechos a la libre competencia y a la libertad de empresa), porque establece un trato diferenciado injustificado, en materia de contratación de las pólizas colectivas de seguros de vida a favor de los concejales, entre los corredores de seguros y las compañías de seguros, por un parte, y las agencias de seguros y los agentes de seguros, por la otra.

 

En cuanto a la libre competencia alegan que el legislador alteró las condiciones en el mercado asegurador en materia de pólizas de concejales al privilegiar unos sujetos e impedir que otros concurran al mercado en igualdad de condiciones. Entienden que de esta manera se reduce la competitividad en el mercado asegurador lo que en definitiva ocasionará un detrimento en el erario al crearse una situación de ventaja de ciertos sujetos, los cuales al no tener competencia carecerán de incentivos para ofrecer mejores precios y coberturas.

 

Concluyen los actores que el precepto demandado configura un monopolio inconstitucional a favor de los corredores de seguros en relación con el mercado de las pólizas de los concejales, pues se trata de un monopolio creado a favor de particulares y que no tiene un fin rentístico, en abierta contradicción con el artículo 336 constitucional.

 

Inicia la Corte refiriendo que la libre competencia económica posee unas garantías básicas a saber: (i) la libertad de acceso al mercado y la multiplicidad de empresarios, con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades; (ii) la libertad de los agentes competidores para ofrecer los bienes y servicios producidos con las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas; y (iii) la libertad de los consumidores o usuarios para elegir el producto que más le convenga según sus intereses y para contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren.

 

Lo anterior se cristaliza en dos vertientes normativas, por un lado, la legislación dirigida a reprimir la competencia desleal, la cual mediante la limitación de la autonomía de la voluntad de los agentes del mercado protege los derechos económicos subjetivos de los empresarios; la segunda, la legislación antitrust, que elimina las barreras que puedan constituir una afrenta a la competencia, su interés público, los derechos de los consumidores y su bienestar.

 

En aplicación de un juicio integrado de igualdad la Corte manifiesta que el trato diferenciado preceptuado en la norma analizada se revela discriminatorio e injustificado porque no apunta a una finalidad constitucionalmente legítima, además de ser innecesario, desproporcionado y de afectar el goce de derechos constitucionales, como quiera que el supuesto propósito de la norma era abaratar los costos de las pólizas de seguros de vida de los concejales, pero al realizar su análisis resulta ser contradictorio pues para mejorar los precios se requiere que más agentes económicos concurran al mercado.

 

Por lo anteriormente expuesto, la Corte concluye que debe proferirse una sentencia integradora en la que la interpretación de la norma demandada incluya las categorías de sujetos jurídicos inicialmente no contemplados, recurriendo así a la categoría de intermediarios de seguros, concepto genérico que comprende tanto a las sociedades corredoras de seguros como a las agencias y a los agentes de seguros.

 

Nivel 7 – Sentencia C-228 de 2010. El accionante de la presente sentencia señala que el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 “por medio de la cual se dictan normal en materia de competencia” establece una restricción injustificada a la libertad económica y a la iniciativa privada, puesto que exige un control previo a las operaciones de integración empresarial que no es acorde a ninguno de los fines previstos en los artículos 333 y 334 superiores para la intervención del Estado en la economía.

 

Refiere el actor que un control sobre los activos de las empresas participantes o de la integración misma, contraviene la Constitución porque censura la posibilidad de que las empresas adquieran una posición dominante en el mercado mediante ciertas operaciones, pese a que la Carta solo se limita a prohibir el abuso de la posición dominante y no cualquier expresión de la misma.

 

Empieza la Corte su estudio de constitucionalidad estableciendo de manera clara el núcleo esencial de la libre competencia, indicando que este consiste en la posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes sin barreras injustificadas, arguye la Corporación que la libre competencia económica es una garantía constitucional de naturaleza relacional, es decir que para su satisfacción depende de un ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control de las actuaciones de los agentes que concurren al mercado, con el objeto de evitar que se presenten comportamientos abusivos que afecten la competencia y una vez acaecidos imponer las sanciones que prevea la ley.

 

Indica que la función estatal de prevención y sanción del abuso de la posición dominante como práctica contraria a la libre competencia, se basa en el cumplimiento de las finalidades que la Carta prescribe para la intervención del Estado en la economía., es por ello que la labor del Estado es la de impedir abusos a través de una serie de controles e instrumentos de intervención, que están orientados a evitar conductas o prácticas contrarias a la honestidad y lealtad comercial tales como: a) imponer precios, b) limitar la producción, c) aplicar en la relaciones contractuales condiciones desiguales y d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias.

 

Concluye la Corte que la norma acusada se ajusta a los parámetros constitucionales ya que esta garantiza la libre competencia como criterio relacional, cuyo efectivo cumplimiento depende del equilibrio entre las acciones individuales de las empresas e individuos participantes en el mercado. Este equilibrio refiere la Corte resultaría roto cuando se conforma una integración empresarial de magnitud tal que derive en una práctica con tendencias monopólicas, plenamente incompatible tanto con la libre iniciativa privada, como con los derechos de los consumidores, los cuales dependen de la existencia de un mercado con competencia efectiva. Si las labores de intervención del mercado solo tuvieran carácter sancionatorio ex post, el aparato estatal provocaría un déficit de protección del derecho a la libre competencia, puesto que diferiría su salvaguarda efectiva a la comprobación de una conducta constitutiva de abuso de posición dominante, que implicaría un retroceso en la facultad del Estado de intervención en el mercado, adoptando una postura propia del liberalismo económico clásico lo cual es incompatible con la idea de modelo económico constitucional.

 

Nivel 8 – Sentencia C-978 de 2010. En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad el actor solicitó que se declarara la inexequibilidad del numeral 3.3.1 (parcial) del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006–2010”. De acuerdo con los cargos propuestos en la demanda, la asignación a la entidad que agremia nacionalmente a los municipios de las funciones de desarrollar, organizar y poner en funcionamiento el sistema integral de transporte aéreo medicalizado vulnera la libre competencia económica en materia de prestación de servicios de salud (artículos 333 y 336 constitucionales), en la medida que concentra en un solo agente la posibilidad de ser oferente del servicio de transporte aéreo medicalizado.

 

La Corte empieza el debate constitucional, indicando que la Constitución prohíbe los monopolios por considerar que restringen la libertad económica y distorsionan la libre competencia, de modo que sólo admite los que son de creación legal, con el carácter de arbitrio rentístico y para una finalidad de interés público o social.

 

Determina que la disposición acusada establece una limitación a la concurrencia de agentes económicos públicos y privados en la oferta de un servicio adscrito al Sistema General de Salud que no se encuentra justificada, y por ende constituye una vulneración al principio de libre competencia del artículo 333 de la Constitución.

 

Argumenta también que no se está frente al establecimiento de uno de los monopolios autorizados de manera excepcional (artículo 336 constitucional), toda vez que la norma no estatuye un arbitrio rentístico orientado a obtener recursos para el fisco con destino a la satisfacción de una finalidad de interés público o social, sino que se trata de un servicio vinculado a la oferta en salud el cual se encuentra sometido a las reglas de la libre concurrencia. Si bien por tratarse de un servicio público de especial importancia social resulta admisible su sujeción a una intensa regulación por parte del Estado. Tal intervención no puede llevar a la exclusión injustificada de otros agentes a quienes se les debe garantizar condiciones de equidad para el acceso a la libre competencia, bajo la premisa de la calidad y eficiencia en la calidad del servicio, por lo cual la Corte declara la inexequibilidad de algunos apartes del numeral 3.3.1 del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007.

 

Nivel 9 – Sentencia 766 de 2013. El demandante considera que las expresiones acusadas del artículo 132 de la Ley 1607 de 2012 son contrarias a los artículos 4, 13, 85, 95, 243 y 363 de la Constitución Política, argumentando que la exención del Gravamen de Movimientos Financieros (GMF) frente a las operaciones de compra o descuento de cartera no puede favorecer exclusivamente a las sociedades, entidades, carteras colectivas y patrimonios autónomos vigilados, respectivamente, por las Superintendencias de Sociedades, Financiera y/o de Economía Solidaria, pues ello genera un trato diferenciado carente de justificación respecto al resto de empresas de factoring y personas debidamente inscritas en las cámaras de comercio que desarrollan el mismo objeto social, lo que se traduce en una violación directa del derecho a la igualdad y del principio de equidad tributaria (artículos 13 y 363 constitucionales).

 

Si bien el accionante no indicó de manera concreta una afectación al derecho de la libre competencia del artículo 333 constitucional, la Corte de manera proactiva determinó que el reconocimiento de la exención del GMF para las operaciones de factoring, además de afectar la igualdad y la equidad tributaria, termina generando una externalidad legal que afecta la libre competencia económica. Es por ello, indica este tribunal, no cabe duda que la creación de un incentivo a un grupo específico de empresas, produce como efecto directo un desestimulo en el mercado hacia quienes no se hallan en dicha situación, ya que en ese caso el valor del gravamen seguramente se debe incluir en el precio del producto. En este sentido, recuerda que la Constitución permite intervenir en la libertad económica, con miras a realizar el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural (artículo 333 constitucional), más no para generar asimetrías fiscales que distorsionen el funcionamiento de los mercados. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional decidió declarar inexequibles los apartes pertinentes del artículo 132 de la Ley 1607 de 2012.

 

Nivel 10 – Sentencia C-620 de 2016. En esta providencia se presenta una acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 71 (parcial) de la Ley 1753 de 2015 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018” por la presunta violación del artículo 333 de la Constitución, al limitar injustificadamente la libre competencia en el margen de los precios de quienes comercializan con medicamentos, insumos y dispositivos médicos sin comprometer dineros públicos.

 

La Corte al realizar su estudio de constitucionalidad indica que el objetivo de efectuar negociaciones centralizadas de precios y prohibir a todos los compradores y proveedores de medicamentos, insumos y dispositivos de realizar transacciones por encima de lo así determinado, consiste en garantizar la sostenibilidad del sistema de seguridad social en salud. Indica también que es necesario establecer si la medida analizada cumple con una finalidad legítima y resulta ser adecuada a la luz del ordenamiento constitucional.

 

Refiere entonces que resulta comprensible la limitación impuesta por el legislador conforme a que la libre competencia debe desarrollarse dentro de los límites del bien común, por lo tanto, en el escenario de la prestación de un servicio público, como el de salud, se justifica debido a que se garantizan los principios de i) universalidad, ya que el control en el precio de medicamentos permite la ampliación en la cobertura del derecho a la salud; ii) solidaridad, al permitir que los actores del sistema faciliten, sin afectar intensamente sus derechos y libertades, una mejora en la prestación de los servicios, a través de la fijación de precios justos en el mercado; y iii) eficacia, al facilitar una mejor utilización de recurso, encontrándose la finalidad de la medida analizada con un fuerte sustento constitucional, relacionado con la satisfacción de los derechos fundamentales.

 

Continua la Corte refiriendo que la medida analizada también es adecuada comoquiera que (i) viabiliza la existencia de un mercado sobre estos productos con claridad en la información y estabilidad, y (ii) promueve su asequibilidad o accesibilidad económica a todos aquellos que los requieren, pues, se insiste, el derecho a la salud es universal y por tanto, las obligaciones de control y vigilancia estatal no solo ocurre frente a operadores que administran recursos públicos, pues de por medio se encuentra el interés general.

 

Como conclusión se determina que la disposición parcialmente demandada no desconoce la libre competencia economía, ya que es producto de la obligación estatal de formular políticas públicas tendentes a garantizar progresivamente la satisfacción de facetas positivas del derecho al acceso al nivel más alto posible de salud, en un marco que garantiza la prestación del servicio bajo los principios de universalidad, solidaridad y eficacia, estableciendo de esta manera que el cargo formulado no prospera, y en este sentido el artículo 71 (parcial) de la Ley 1753 de 2015 es declarado exequible.

 

Nivel 11 – Sentencia 032 de 2017. En la presente acción se demandaron las expresiones “y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia”, contenidas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”.

 

Aduce el actor que las expresiones “prácticas”, “procedimientos” y “sistemas” tendientes a limitar la libre competencia, padecen de una gran ambigüedad, la que impide determinar hasta qué punto van las prácticas permitidas y dónde comienzan las prohibidas, con lo cual, además de violarse el debido proceso, se llena de inseguridad y de incertidumbre a las personas que ejercen o quieren ejercer el derecho constitucional a la libre concurrencia y competencia en el mercado.

 

En su análisis de constitucionalidad la Corte establece que el aparte demandado no es un enunciado indeterminado y ambiguo, sino una prohibición general en el marco de las facultades sancionadoras del Estado, el cual forma parte del contenido normativo de la política pública de libre competencia, el cual se encuentra dispuesto en normas básicas como la Ley 155 de 1959, el Decreto - Ley 2153 de 1992, el Decreto 3523 del 2009, el Decreto 1687 del 2010 y el Decreto 4886 del 2011. Es por lo anterior que la Corte determina declarar exequible las expresiones “y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia” contenidas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

 

5.4. Gráfica de línea jurisprudencial

 

¿La Corte Constitucional Colombiana ha desarrollado y garantizado en su jurisprudencia la política pública de libre competencia?

 

Figura 1. Corresponde al posicionamiento de los puntos nodales jurisprudenciales de conformidad con el problema jurídico planteado

 

C-535/97 Cláusula de exclusividad                       C-183/98 Exención tributaria                 SI

C-815/01 Contratación en telefonía móvil                                                        C-228/10 Integración empresarial     C-978/10 Transporte de medicamentos     C-766/13 Exención del GMF     C-620/16 Precio de medicamentos     C-032/17 Contenido libre competencia

NO

 

Fuente: elaborada con base en las sentencias referenciadas de la Corte Constitucional.

 

De la anterior línea jurisprudencia se puede concluir que la Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado de manera amplia la libre competencia económica y ha garantizado en multiplicidad de casos una adecuada implementación de la política pública de este derecho. Muestra de ello son las noventa y siete sentencias encontradas sobre el tema y las  once escogidas para la presente línea.

 

Los estándares fijados por la Corte han sido pertinentes para desarrollar y garantizar la política pública de libre competencia en Colombia, por tanto, la aplicación del test o juicios de constitucionalidad leves, intermedios o estrictos dependiendo del caso concreto, permite que este Tribunal participe de manera proactiva y protagónica en la configuración de la libertad de competencia económica, como derecho y principio constitucional dotado de dimensiones, núcleo esencial, límites y elementos constitutivos.

 

Conclusión

 

La libre competencia económica, como derecho y principio rector de rango constitucional, permite a las personas naturales y jurídicas participar en la actividad económica de la sociedad, al igual que contribuye al funcionamiento eficiente del mercado y al bienestar de los consumidores. Sin embargo, existen comportamientos abusivos por parte de agentes económicos que terminan por restringir o alterar dicha competencia, razón por la cual el Estado, en uso de las funciones de vigilancia, inspección y control, debe intervenir en búsqueda de su garantía a través del proceso de formación de la política pública en este ámbito, el cual se soporta en los lineamientos de organismos internacionales sobre la materia, las directrices consignadas en los diferentes planes nacionales de desarrollo, y las normas jurídicas expedidas orientadas a proteger la competencia y al consumidor. Por ello, el eje central de la política pública de la libre competencia económica vigente se soporta en cinco lineamientos: el fortalecimiento institucional, la capacidad sancionatoria, la independencia, el sistema de delación y la promoción de la competencia. En este sentido, la Corte Constitucional ha contribuido al desarrollo de manera permanente de la libre competencia económica en función de garantizar una efectiva implementación de la política pública de este derecho y principio rector.