La comunidad afrodescendiente "Monila" está ubicada en la vereda El Malmoen los afluentes del rio Pacha Mama en
el departamento del Choco. Son una comunidad con inmensas riquezas naturales,
medio ambientales y de fauna silvestre. Durante años la población ha tenido una
serie de necesidades básicas insatisfechas, altos índices de desempleo y ha
tenido que afrontar la presencia en su territorio ancestral de actores ilegales
como paramilitares, guerrilla y bandas criminales organizadas.
Esta comunidad ha
ejercido como método de sustento economico el trabajo de la mineria ancestral de oro. En el año 2018, una multinacional inicio la fase
de explotación de oro en el territorio de la comunidad sin que previamente se
hubiese realizado la correspondiente consulta previa de la población afrodescendiente
de la zona.
Ante ello la comunidad acudió
a las entidades competentes para expedir las licencias de explotación (tanto la
Agencia Nacional de Licencias Ambientales como el Ministerio de Minas y Energía).
Luego de agotar estas instancias y que las respuestas obtenidas ampararan las
actividades de la Multinacional, la comunidad decidió acudir ante usted como
juez de la república vía acción de tutela.
A continuación se proyectara
el fallo con el cual se resuelve la controversia:
Luego de realizar el análisis
factico del caso, corresponde a esta colegiatura dirimir el siguiente problema jurídico:
¿Existe violación al derecho fundamental de consulta previa a la comunidad Afro
de la vereda El malmo por la explotación de la multinacional en su territorio sin agotar debidamente este procedimiento ?
Para sustentar la decisión
se analiza el derecho a la consulta previa desde la perspectiva (i) Nacional
(ii) Bloque de constitucionalidad y por último, (iii) el estudio del caso en
concreto.
EL DERECHO FUNDAMENTAL
A LA CONSULTA PREVIA EN LA CONSTITUCIÓN:
El derecho fundamental
a la consulta previa en Colombia se ha positivizado en la Carta Política de
1991 como un derecho fundamental de los pueblos tribales a ser partícipes en
las decisiones que afecten su bienestar y desarrollo comunitario.
La materialización del
derecho de consulta, implica el cumplimiento de los siguientes parámetros:
(i)
Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre
los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los
territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y
actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
(ii)
Que igualmente la comunidad sea enterada e
ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede
conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de
su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato
para su subsistencia como grupo humano con características singulares.
(iii)
Que se le dé la
oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante
la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las
ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída
en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que
concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del
mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación
activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la
cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada. (ST-1045A-10. MP:
Nilson Pinilla)
La viabilidad de este derecho
está supeditada a que se presenten medidas que supongan la afectación directa a
la comunidad, de tal forma que: “(i) se perturban las estructuras sociales,
espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto
sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría
étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el
sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar
distinto a su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta
previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre
cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la
medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se
imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que
modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en
los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido (SU 123/18. MP: Alberto Rojas Ríos &
Rodrigo Uprimny Yepes)
JURISPRUDENCIA
NACIONAL:
La primera vez que se
refirió la Corte Constitucional al derecho de consulta fue a través de la
sentencia SU-039 de 1997 donde se reconoció que en este se debe garantizar: “a)
Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a
explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les
pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para
ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada
sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar
una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su
cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para
su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le
dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda,
mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar
conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y
sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que
presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses, y pronunciarse
sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga
una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar
la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o
concertada.
Este derecho tiene el
carácter de fundamental susceptible de protección por medio de la acción de
tutela, en razón a la importancia y significación para la defensa de la
identidad e integridad social y a su condición de mecanismo de participación
como fue establecido en la SC-418 de mayo 28 de 2002. Siendo así un instrumento
que busca asegurar la integridad y subsistencia de los grupos étnicos como ha
sido de recibo por la guardiana de la Constitución en pronunciamientos como
Sentencias T-188 de mayo 12 de 1993, ST-342 de julio 27 de 1994 y SU-039 de
febrero 3 de 1997.
Debe resaltarse que el
desarrollo de este derecho se ha hecho mediante el activismo judicial o
gobierno de los jueces pues a la fecha no existe ley que trate la materia.
Actualmente reposa un proyecto ley Estatutaria elaborado por el Ministerio del
Interior que busca regular el Derecho Fundamental a la Consulta Previa y se dictan
del Convenio 169 de la OIT.
EL DERECHO FUNDAMENTAL
A LA CONSULTA PREVIA A LA LUZ DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD:
A través del bloque de
constitucionalidad, en concreto las disposiciones emanadas del Convenio 169 de
la OIT, aprobado en el ordenamiento jurídico por medio de la ley 21 de 1991 se
ha considerado como fundamental el derecho de consulta.
En el
ámbito de protección a los derechos humanos del continente americano, la Corte
Interamericana de derechos humanos (Corte IDH) como órgano contencioso en el
SIDH (Sistema Interamericano de Derechos Humanos) señalo que: “el artículo 21
de la Convención Americana protege la vinculación estrecha que los pueblos
indígenas guardan con sus tierras, así como con los recursos naturales de los
territorios ancestrales y los elementos incorporales que se desprendan de
ellos. Por ello, la protección de su derecho a la propiedad es necesaria para
garantizar su supervivencia física y cultural y que su identidad cultural,
estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones
distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados. (…) La
Corte estableció que el reconocimiento del derecho a la consulta previa, libre
e informada de las comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado,
entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad
cultural, los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una sociedad
pluralista, multicultural y democrática (Corte IDH. PUEBLO INDÍGENA KICHWA DE
SARAYAKU VS. ECUADOR)
En otras palabras, se fundamenta La Corte IDH en “el
derecho que tienen los pueblos de decidir sus propias prioridades en lo que
atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas,
creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o
utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su
propio desarrollo económico, social y cultural.
DEL CASO EN
CONCRETO:
Luego de analizar el
contenido del derecho fundamental a la consulta previa, cabe señalar que dada
la importancia que hoy en día tiene la protección sociocultural de la nación en
el marco del Estado Social de Derecho como fórmula bajo la cual se erige la
república de Colombia, el derecho de consulta previa contemplado en el catálogo
de garantías de la Carta política de 1991 (Arts. 329 y 330) reconoce
obligaciones, elementos y requisitos que se nutren del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) incorporado a la legislación
nacional mediante la Ley 21 de 1991, que amparan este mecanismo de
participación.
Lo anterior está
justificado no solo en el marco normativo señalado, sino con mayor importancia,
en el contexto social del país puesto que los titulares de este derecho
fundamental, son “aproximadamente 87 Pueblos Indígenas, con un total de
1.559.852 indígenas equivalentes al 3,4% de la población nacional. De estos,
933.800 aproximadamente se asientan en 722 resguardos indígenas
existentes. Además existen 31.066.430 hectáreas tituladas en resguardos
indígenas, equivalentes a un tercio de la extensión total del territorio
colombiano.
Pero con ello no se agota
la pluralidad étnica del territorio puesto que también la integran población negra o afrocolombiana que según el
censo del DANE 2005, en Colombia habían 4.273.722
(10,5%) afrocolombianos; población raizal en proporción de 30.565 (0,08%)
; pueblos Rom o gitanos con 4.858 (0,01%) y 7.470 (0,02%) palenqueros.
Esta riqueza social se
ha visto empañada por las condiciones de pobrezas que aquejan estas comunidades
, como en el caso la Comunidad Afro "Monila", victima del abandono estatal y de
actores armados ha visto pauperizado su desarrollo social. Aunado a lo
anterior, la vulneración de sus derechos tiene mayor grado de afectación pues
en su territorio no se cumplió con el procedimiento de consulta.
Encuentra este juzgado
que si existió violación a los derechos de los accionantes pues
al accionado (Multinacional) se le otorgo la concesión para la explotación
dentro de territorios sin que mediara consulta previa alguna, en cuanto no se
informó ni consultó a la comunidad directamente afectada para lo cual, se
encuentra que no se llevó a cabo debidamente ese proceso participativo
en la vereda El Malmo, territorio ancestral de comunidades negras, con lo cual
se violo el debido proceso y la consulta previa pues se omitió realizar este
procedimiento.
Del estudio del caso en concreto se
desprende que la consulta previa se reconoce como un proceso comunicativo, el
cual no se efectuó y por ende la comunidad no se ilustro de forma suficiente
debido a la ausencia de consulta acerca del proyecto minero, de sus ventajas o
desventajas y las condiciones del mismo.
RESUELVE:
PRIMERO: Tutelar los
derechos de los accionantes al debido proceso y a la consulta previa por ellos invocados, en defensa de la existencia,
autonomía, integridad e identidad cultural y social de tal comunidad
afrodescendiente suspendiendo la explotación en el territorio.
SEGUNDO:
Se ordena suspender las actividades de explotación hasta tanto no se cumpla con
la correspondiente consulta previa.
